1.什么是“返程投資”？

因此，今天的主題，恒通將率領大家了解，企業在“返程投資”中，資金應如何合規地調回境內使用。

什么是“返程投資”？

返程投資是指境內居民直接或間接通過特別目標公司(Specialpurposevehicle，SPV）對境內開展的直接投資運動，即通過新設、并購等方法在境內設立外商投資企業或項目（以下簡稱外商投資企業），并取得所有權、掌握權、經營管理權等權益的行動。

A先生搭建了如下股權架構↓↓

第一步：A先生在BVI注冊了一家離岸公司，匯發[2014]37號文中將其稱之為“特別目標公司”（SPV）

第二步：A先生以BVI公司作為股東，回到中國投資注冊一家外商獨資企業（WOFE）。

對于A先生→BVI公司→中國實體公司的股權架構，我們稱之為返程投資架構。

務實中，SPV一般選擇在稅務天堂，比如BVI、開曼群島等司法管轄區。返程投資架構中的SPV可能不僅一個，也可能是多層SPV。

為什么返程投資受到眾多企業青睞？

1.實現境外上市融資

越來越多的境內居民通過SPV搭建紅籌架構，赴境外上市融資，紅籌架構中均會存在返程投資。

2.取得稅收優惠

對于中國境內部分處所，為了吸引外資企業的落戶，設有較大的稅收優惠，不少企業通過返程投資可將其公司包裝成為外資企業，以便利享受更多的優惠政策。

對此，我們可以把返程投資進行簡略分類：

1.上市目標的

2.非上市目標

3.搭建之初沒有上市目標，但后來又謀求上市的

而第一種以上市為目標返程投資，即我們此前聊過的紅籌架構。

2.紅籌架構（返程投資架構）的并購審批

2006年，中國六部委結合出臺《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱“10號文”），該文件對海外紅籌架構有主要影響的規定有如下3條：

【第二條】本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購置境內非外商投資企業（以下稱“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變革設立為外商投資企業（以下稱“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協定購置境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協定購置境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱“資產并購”）。

【第十一條】境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或掌握的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。

【第四十條】特別目標公司境外上市交易，應經國務院證券監視管理機構同意。

假設A先生想讓境內運營公司在相干上市，搭建了上圖的紅籌架構，依據10號文的規定，HK公司收購境內Q公司股權屬于“關聯并購”，應報中國商務部審批，并且Q公司的境外上市應報中國證監會審批。但從該文件實施至今，商務部尚未審批過一例海外關聯并購。

因此，在民企海外上市時，為了降低審批難度，加快審批進度，呈現了大批“曲線紅籌”案例。即中國律師以各種方式對10號文的關聯并購進行“限制解釋”，以突破上市障礙，在務實中，曲線紅籌重要有以下3種方法：

1.應用“殼資源”

該種方式是在“并購時光”上繞開“10號文”。“殼資源”是指2006年9月8日之前設立的外商投資企業（包含外商獨資及中外合資企業）。

由于10號文于2006年9月8日生效，因此，根據“法不溯及既往”之原則，通常以為此日期前設立的外商投資企業并不實用于10號文。雖然從法理學角度該問題仍存在爭議，但根據過往案例，如中國忠旺（HK1333）等，商務部門于審批時認可該種懂得。

2.換國籍

該種方式是通過轉變境內自然人的居民身份來繞開10號文。具體操作為，擬搭建海外架構的中國創始人股東變換國籍并注銷境內戶口及身份從而不再作為“境內自然人”，也就無須商務部和證監會審批，但目前也有許多企業家選擇配偶取得境外身份后注銷中國戶籍，再由配偶搭建境外架構并收購境內公司。

3.“分步走”

該種方式是通過規避被認定為并購“境內公司”來繞開商務部的審批。具體操作為：

第一步，先將境內公司部分股權轉讓外國投資者，使境內公司變革為外商投資企業；

第二步，境外離岸公司再收購外商投資企業的境內股東的股權。

3.“37號文”對返程投資的影響

依據我國外匯管理規定，境內居民以境內外合法資產或權益向特別目標公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續，涉及“37號文”。

上一期內容，已和大家介紹，辦理“37號文”的用途：

1.解決境內居民在境外持股的合規性

2.解決境外融資和返程投資的合規性

3.買通境內

返程投資中，只有完成境外投資合規手續，即37號文登記，才可買通境內居民境外資金調回的合法通道。

而在“37號文”之前，外匯登記根據的文件重要為匯發[2005]75號文（以下簡稱“75號文”），“37號文”頒發后，此前的“75號文”同時廢止。

相比于75號文，37號文清楚地反映了外管局看待返程投資的最新監管思路，即“跨境流出按對外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內直接投資（FDI）管理”，并以此為基本重新界定境內居民返程投資外匯管理，拓展了監管規模，重要變化為：

1.擴展了“特別目標公司”的界定領域

“特別目標公司”不再局限于“境外融資”為目標，而拓寬為以“投融資”為目標，增長了“投資”；不再局限于“境內企業資產或權益”，而拓寬增長了“境外資產或權益”。

2.擴展了“返程投資方法”的界定規模

37號文除了并購，還包含“新設外資企業或項目”，即在境內雖然沒有商業存在項目，但也被納入登記規模，而且新設立外資企業不進行并購也被納入登記規模。

3.減少了登記主體的規模

37號文理順了自然人和非自然人的管轄規模，37號文只限于個人辦理登記的規定，法人和其他組織辦理登記使用現有境內機構的規定。

4.明白了非上市特別目標公司股權激勵的外匯登記程序

由于非上市公司一樣面臨股權激勵的問題，在75號文系統下，這部分內容是隱約和欠缺的。37號文規定，員工獲得非上市特別目標公司股權激勵的，可以在行權前申請辦理37號文登記。

5.理順了境內企業和境外特別目標公司之間的關系

37號文容許境內企業在真實、合理需求的基本上對已經登記的特別目標公司放款)另外，明白境內居民可以在真實、合理需求的基本上，境內購匯用于特別目標公司設立、股份回購或者退市。這是“有序進步跨境資本和金融交易可兌換水平”的最好體現。

6.容許進行外匯補登記

依據37號文，境內居民以中國境內外合法資產或權益向特別目標公司出資，但未按規定辦理境外投資外匯登記的應向外匯管理局出具闡明函闡明理由，外匯管理局可在合法正當原則下容許做出彌補登記。

注意：不論是否補登記，都會被外匯管理局以為違背外匯管理規定，該類居民就要被給予處分。所以是否交了罰款就給予補登記也取決于外匯管理局的認定，因此建議是在搭建相干架構的時候就必需要進行37號文備案。

恒通總結

實務中，很多企業家在境外設立SPV或SPV向境內公司投資時，均沒有實行外匯登記程序（37號文備案）。如果不辦理登記，境內居民從特別目標公司獲得的利潤和權益變現所得將難以調回境內使用，而且，會造成WOFE與境外母公司之間的資金往來（利潤、出資等）均不合法，從而對公司境外上市造成障礙。

如果企業在境內申報IPO，即使拆除了返程投資架構，但外匯登記未做補辦或未經過外匯管理局對該事項進行處置，也可能構成上市障礙，導致上市被否。

因此，如果創始人投資的企業存在返程投資架構，且籌劃其控股的企業未來上市，無論是境內上市還是境外上市，均應充足器重該架構的外匯登記手續（37號文備案）。如果未及時登記，企業也應在拆除前依據實際情形進行補救處置。