國度外匯管理局于2014年7月14日宣布了《國度外匯管理局關于境內居民通過特別目標公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2014]37號),(以下簡稱37號文),同時廢止了2005年11月1日實施匯發[2005]75號(以下簡稱75號文)。
總的來說,37號文相比75號文,更清楚地反映了外管局看待返程投資的最新監管思路,即“跨境流出按對外直接投資(ODI)管理,跨境流入按境內直接投資(FDI)管理”,并以此為基本重新界定境內居民返程投資外匯管理,拓展了監管規模。由于75號文將返程投資外匯管理納入了外匯監管的規模,該文自2005年公布以來就一直是民營企業海外私募融資及上市熱門關注的問題之一。
由于75號文的部分條款的含義較為隱約,加之各地外管局對于75號文條文的懂得和執行標準不一,使75號文登記在某種水平上成為民營企業進入海外資本市場的重大障礙增長了所涉企業的合規成本。
37號文正是在這種背景下應運而生,37號文的生效和實施將對民營企業的海外融資和紅籌上市發生重大的影響,其重要體現在如下幾個方面:(1)登記更方便
37號文對登記內容進行了大幅簡化,如只對境內居民掌握的第一層特別目標公司進行登記、不再要求提供與投資機構簽訂的融資意向書、不再審核外匯返程投資是否須要其他主管部門同意等。
在操作規程中對于外管局的審校標準也提供了更清楚和更具操作性的尺度和要求,使辦理外匯登記的時限及成果更加可預期。(2)必定水平上操作更艱苦
37號文通過拓展“特別目標公司”“返程投資”等定義、增長特別目標公司上市前股權激勵的外匯登記程序等支配,把目前市場上比擬流行的設立海外信托、狹義解釋“股權融資”等規避75號文登記的手腕納入了外管局的監管規模。
依照37號文的規定,境內居民通過其擁有或掌握的以投融資為目標的特別目標公司返程投資,公司高管和員工在特別目標公司上市前根據股權激勵方案行權,都須要辦理返程投資外匯登記。(3)違規成本更高
依據37號文的規定,境內居民在37號文公布之前,以境內外合法資產或權益已向特別目標公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的、境內居民應向外匯局出具闡明函闡明理由。外匯局依據合法性、合理性等原則辦理補登記,對涉嫌違背外匯管理規定的,依法進行行政處分。
37號文第15條,詳細列舉了違背該通知的各種行動將受到的《外匯管理條例》中設定的處分。依照37號文所揭示的國度外匯管理局弱化事前審批、強化事中事后監管的思路,在新規矩大幅放松登記條件的情形下,如果境內居民仍不按37號文的要求辦理返程投資外匯登記,其受處分的概率和行政處分的幅度將有可能大幅進步。
除上述處分外,未能進行返程投資外匯登記還可能直接導致境內律師無法就境外特別目標公司上市出具法律意見。外匯局的檢討部門也可以從境外證券市場的公引信息里查到境外上市主體中存在的境內居民是否辦理返程投資外匯登記、從而為其執行處分提供了根據。37號文中應注意的問題
以75號文為分界限,我們可以看出外匯局對于外匯返程投資登記從任其自由發展到“嚴厲限制”又到“支撐和勉勵”的態度變化歷程。37號文的出臺體現了主管機關對于返程投資外匯管理規模以及界線的重新審視和劃定,也反映出了主管機關的監管思路從器重事前監管到強化事后監管和處分的轉化進程。
然而,雖然37號文的出臺讓業內人士看到了利好,但在實踐進程中仍存在一些為順利完成返程投資外匯登記的“潛規矩”以及目前還未能突破的問題。
比如,VIE構造搭建的次序以及登記時的披露規模;境內居民個人的境外合法資產仍不被認可;依然存在員工期權籌劃不能進行返程投資外匯登記情形;以及關聯并購問題有待解決等。這些都須要我們在務實進程中加以器重,在返程投資現行監管法規中,除了熟知的37號文,還有13號文、19號文,因此恒通還將會對特別目標公司的返程投資展開專題探討,帶您一同了解13號文、19號文有哪些注意事項值得重點研討,敬請期待!
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